[9] 因此德国历史法学派在提出市民法律秩序的社会正义问题之时也就是自我终结之时，《德国民法典》颁行之后迅速衰落，让位于目的法学、利益法学以及法律解释学的日常作业。
在审理PPP案件中，不仅要严格执行现行法律、行政法规和司法解释，而且要充分掌握中央及地方PPP政策的出台背景和具体规定，将政策精神与法律要求融会贯通，将政策精神切实贯彻落实到PPP案件的审判工作中，努力做到法律效果、社会效果与政治效果的统一。〔3〕 （三）关于PPP协议的效力问题 因PPP协议引发的纠纷中，合同效力问题往往成为当事人争议的焦点问题，当事人往往以违反现行法律、行政法规强制性规定主张PPP协议无效，实践中主要包括以下问题。
如前所述，如果争议的事项属于行政法律关系，则即使当事人在PPP协议中约定仲裁或民事诉讼，该约定不产生拘束力，当事人应当通过行政复议或行政诉讼途径处理。英国、法国、德国、日本、澳大利亚、加拿大、韩国、我国台湾地区都对PPP立法有专门的规定，美国一些州也对PPP进行地方立法。注释: 〔1〕［瑞士］芭芭拉·韦伯、［德］汉斯·威廉·阿尔芬：《基础设施投资策略、项目融资与PPP》，机械工业出版社2016年版，第84页。社会资本方在纠纷发生时，往往采取非理性、非法律的手段维权，导致矛盾进一步激化，甚至引发群体性事件。咨询公司与投资人之间的咨询合同纠纷。
我们认为，对此需要予以区分，如果政府的优惠或奖励违反了法律、行政法规规定的强制性规范，比如违反税收规定减免税收，或者造成国有资产流失等侵犯社会公共利益，比如在旧城改造中以土地出让金收益作为奖励，〔5〕该政府承诺无效。政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。亦即不允许以追加诉讼第三人的方式来代替共同被告。
即便原行政行为不合法，只要其经复议决定修正后合法，即应驳回原告的诉讼请求。当事人一方或双方为二人以上，若因同一行政行为发生者，为必要共同诉讼。照此，即便原机关实施了违法行为，也可能通过事后补正而免受追责，这不符合我国行政诉讼法之监督行政的立法目的。如同旧《行政诉讼法》产生了维持会现象一样，基于复议机关避免当被告的不变心理，新法是否会产生不作为会、不予受理会的全新尴尬？这是有待观察且值得深思的。
其中，诉讼两造并非只有单一原告和被告属于共同诉讼的一般要件。由于这三种情形的涵盖面极广，复议机关的任何改动都被视为以新行政行为取代原行政行为，而非产生一个经复议决定所修正的行政行为。
行政行为作出时，就已具备充分的事实理由和法律依据。1.复议机关与原机关为共同被上诉人 当复议维持决定与原行政行为在主要事实和证据、适用依据及处理结果上完全一致时，原告败诉的判决方式即为驳回诉讼请求。[23]最后，复议机关作出维持决定可免为被告，这将产生如何有效防止维持会现象的疑问。2.对谁不服，则以谁为被上诉人 当复议维持决定与原行政行为的处理结果完全一致，但在证据或依据方面对原行政行为进行了修正时，原告败诉的判决方式有三种：（1）确认原行政行为违法，同时驳回针对复议决定的诉讼请求。
原行政处分所凭理由虽属不当，但依其他理由认为正当者，应以诉愿为无理由。在对原行政行为的合法性与复议程序合法性产生质疑的场合，因复议程序的合法性完全与原行政行为无关，此时若提起共同诉讼，将构成普通共同诉讼，被上诉人之确定适用对谁不服，谁为被上诉人的原则。该原则包含三层意涵：行政行为作出前，须由行政主体收集相关事实证据并组织法律依据。而在必要共同诉讼中，共同被告应当是被诉的同一行政行为（即程序标的）的共同作出者。
而基于对制度合理性的追问，复议机关作共同被告制度又因面临三重攻讦而应逐渐退出历史的舞台。其二，借鉴德国经验，在单独以原行政行为作为程序标的之情形，根据《联邦德国行政法院法》第113条第1款第1句的规定，[22]一并撤销复议（诉愿）决定。
此规定存在以下操作困境，有待完善。然而，当原告对一并裁判的结果不服时，该如何确定被上诉人？就传统的两类共同诉讼而言，必要共同诉讼因不具有可分性，原告应以一审共同被告为被上诉人。
[19]相比而言，选择原机关作被告，则能一次性解决原始纠纷。[1]行政复议的公正性为何遭受怀疑？除复议机构不独立、复议过程不公开、复议审理不质辩等来自复议制度内部的原因外，旧《行政诉讼法》有关复议机关维持原行政行为可免为被告的制度设计成为众矢之的。首先，这并非必要共同诉讼。[10] 参见徐瑞晃：《行政诉讼事件撤销诉讼之诉讼对象》，载《华冈法粹》2010年第46期。1.由复议机关共同承担举证责任之意义甚微 尤其是当复议维持决定与原行政行为在主要事实和证据、适用依据及处理结果上完全一致时，由复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任并无实际意义。[23] 陈敏等 译：《德国行政法院法逐条释义》，我国台湾地区司法院2002年印行，第778页。
首先，这与实施行为者对自身行为的熟悉、举证的便利有关。综上，复议机关在不作为或不予受理复议申请的绝大多数情况下，其作为被告的可能性都远低于维持或改变原行政行为的情形。
[7] 吴庚：《行政争讼法论》，自版，2008年版，第89页。2015年《适用解释》第6条第2款则将复议机关改变原行政行为限于改变处理结果，这表明复议决定单纯对事实、理由或依据作出改动，可视为对原行政行为的修正。
而此时，如果复议决定改变原行政行为的理由是正确的，那么就视为经过修正的原行政行为是正确的，对于原告请求撤销原行政行为及复议决定的诉讼请求，人民法院应当一并判决予以驳回。（一）特殊共同诉讼制度下处分权主义之背离 对于传统的共同诉讼，新法第27条已作规定。
[11]而依照我国台湾地区行政诉讼法第24条的规定，经诉愿程序之行政诉讼，驳回诉愿时，以原处分机关为被告。[3] 《适用解释》第6条第2款：行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关改变原行政行为，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。具体而言，若涉及复议前置，则相对人只能起诉复议机关，后者必然为单独被告。但需注意的是，若仅系基于复议程序违法而将复议机关列为共同被告，则不属于新法第26条第2款之特殊共同诉讼的范畴。
对于复议机关不作为的被告确定问题，新法第26条第3款未考虑是否复议前置，而是一律采取对谁不服，起诉谁的标准。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。
摘要: 新《行政诉讼法》第26条第2款确立了复议机关作共同被告的制度。我们认为，在未来进一步修改《行政诉讼法》时，对于复议维持的情形，应以作出原行政行为的机关为被告。
2.由复议机关共同承担举证责任有违行政程序法之原则 这是指当复议维持决定与原行政行为的处理结果完全一致，但在证据或依据方面对原行政行为进行了修正，则复议机关与原机关共同承担举证责任将违反先取证，后裁决原则。作者简介：梁君瑜，法学博士，武汉大学法学院讲师。
在复议维持的情形下，复议机关作共同被告属于一种特殊共同诉讼。学理上，被诉请撤销的行政行为也称程序标的或诉讼对象。[19] 黄学贤、杨红：《行政复议后行政诉讼适格被告问题探讨》，载《学习与探索》2014年第11期。[17]这就在事实上承认了复议机关对原行政行为的事后补正。
[21] 例如，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第6条第2款规定：法律、法规规定应当先申请行政复议的土地行政案件，复议机关作出不受理复议申请的决定或者以不符合受理条件为由驳回复议申请，复议申请人不服的，应当以复议机关为被告向人民法院提起诉讼。而在对原行政行为的合法性与复议决定的内容合法性一并产生质疑的场合，有关被上诉人之确定，应视具体情况分别采取以下两种方案。
实际上，这看似矛盾的两方面并行不悖，因为二者分别作为近期目标与远期目标的定位并不冲突。具体而言，《适用解释》没有将单纯证据或依据方面的修正界定为改变原行政行为。
同时，共同被告将强化被告方的举证及质辩能力，为免两造诉讼能力的悬殊性进一步扩大，原告多半不愿追加复议机关为共同被告。易言之，先取证，后裁决原则决定了行政诉讼中关于被诉行政行为合法的证据体系是一个先于诉讼存在的稳定系统。
